我国企业??路蓝缕於国际竞争、渐露头角之际，常威胁到先入市场的国外企业，进而遭到这些先入者以专利诉讼阻碍。当面临到这样的干扰时，我国企业应有因应的策略与模式。本专栏即在介绍一常被忽略的对抗机制，也就是本文所称「善意先实施」或一般所称的「先用权」。

首先，「先用权」的由来是这样。各国专利制度对於取得专利保护的创作，提供了专利权人独占的、实施（使用、制造、贩卖、贩卖的要约、进囗等）该创作的权利。由於独占的关系，多个相同的创作，只能有一个能取得专利，这就是专利制度最重要的、所谓的「一创作一专利」原则。为了维系这个原则，世界各国多采「先申请」原则，亦即多个相同的创作先後申请专利，主管机关是将专利权授予最先申请者。

「先申请」原则的优点是简单、明确，也有鼓励尽早申请专利的效果。但可以想见的是，最先申请、乃至取得专利权的人或企业，未必是最先创作、发明者。因此，很可能发生的一种情境就是较先创作/发明者反遭较後创作/发明、但取得专利者提告侵权。这对不知道、或是选择不申请专利的较先创作/发明者不啻是一种「惩罚」。

为了衡平双方的权益，对在一专利申请前，就已经开始实施（使用、制造、贩卖、进囗等）者，各国多有提供这些非常可能是在该专利申请前就先完成创作/发明者，或者至少已经知道创作/发明内容者一定程度的保护。我国规定该专利权的「效力不及」於在其申请前已经实施（或尚未实施，但已经完成实施的准备，例如已经已完成发明之设计图或已经制造或购买所需的设备或模具等）；也就是专利权人必须容忍这种早於其申请的使用、制造、贩买等行为。但为了避免被滥用，我国也规定这种「先实施」必须是「善意」的，也就是先实施人不是从该专利申请人得知创作/发明的内容（如果是，那就显然不是较先创作/发明者）、也明知该专利申请人有意申请专利、而且也没有在得知後一年内抢先实施。

换言之，如果国内企业被指侵害他人专利权的产品，在其申请前其实已经开始制造、贩卖，就算产品真的有落入对方的专利权范围，除了以其他机制对抗外，还可以主张自己属「善意先实施」，对方专利权「效力不及」於己方的产品。进一步言之，在接获对方的警告函时，应进行的一项调查就是查证己方被指侵权的产品，其制造、贩卖等日期是否早於该专利的申请日。

可预料主张「善意先实施」的最大困难应在於提出可以佐证己方先实施的有效证据。以最近发生之智财法院109年度民专诉字25号判决(109.11.06)、109年度民专上字第49号判决(110.07.29)为例，该案被告为一日商之台湾分公司，其提出了相关产品在日本商品展示会的产品海报、展示及操作产品之展示会场照片、已在日本展示并发行的型录、登载产品及价格的网站资料、提供给经销商的产品照片、规格、建议售价、预订单，被告也提出自日本进囗产品的发票及装箱单，以主张自己有在系争专利申请前就已经从事「贩卖的要约」与「进囗」的事实。结果，虽然智财法院认定被告产品确有侵权，但前述「善意先实施」的主张为智财法院所采纳而驳回了原告的请求。

是以，「善意先实施」确实为一有效的对抗机制。专利侵权的被告除了采取其他对抗机制外，也应积极提出多样证据，证明自己被指侵权的产品早於专利申请的使用、制造、贩买等时点，以期法院作出有利己方的判决。

(本文由国立台湾大学机械工程学系与工业工程学研究所特聘教授陈达仁、国立台湾科技大学专利研究所??教授管中徽共同执笔)